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非法之法不是法
利,听起来是一回事,只是局部和整体的关系,在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利,在组成政府的时候,就已经委托给了政府,变成了政府之权力。建国领袖们所担心的,是作为这些个人之集合体的人民,通过他们选出的代表,在具体事务上,侵犯一部分民众的个人权利。

    也就是说,权利法案要防范的,恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表,由人民选出,得到人民的授权,却可能侵犯一部分民众的个人权利。这种侵犯,以人民的名义进行,甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意,有可能是蒙骗来的,有可能是胁迫来的,也有可能是民众多数主动表达的。对于美国的建国领袖们来说,这些区别无关紧要。这种以人民名义实行的,得到人民同意的对一部分民众个人权利的侵犯,本质上和旧制度的专制暴政没有区别,而且最终有一天,会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。

    四十几年后,又一个法国贵族的后代托克维尔访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后,他把美国制度予以警惕防范的东西,称之为“多数的暴政”。

    多数的暴政和绝对个人专权的暴政,可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是,在他们看来,“多数”并不天然地蕴涵着“正确”,多数民众对少数人的镇压,并没有想象中的合理性。所以,对当年的宪法起草者来说,保障民众的个人权利,即使是保障少数人甚至一个人的权利,和防止暴政,特别是多数的暴政,就是同一回事。

    正因为如此,权利法案中最重要的是宪法第一修正案。

    而第一修正案中,最重要的是所谓“不得立法”条款,用最简单最直截了当的语言规定,国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的法案,那就是违反了宪法,这样的立法行为和由此立出的法,就是非法的,就不能成立。这就是“非法之法不是法”

    的意思。可见这原来是一句大白话。

    二、宪法文本中的“不得立法”条款

    其实,宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款,在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中,已经有了“不得立法”的条款。

    费城制宪会议上,在提出要将权利法案的内容写入宪法文本时,联邦主义者反对。他们提出的最主要理由是,到1787年,大多数州都已经有了权利法案,明确保障个人权利,现在的联邦政府只拥有明确有限的权力,只能做授权它做的事,凡未授权的都不能做。如果在宪法中写入权利法案的内容,势必列举应得到保障的个人权利,那么国会的权限就可以是另外一种“读法”:凡是没有列举出来禁止国会做的,就是国会可以做的。民众个人的权利,有像宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利,即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利,这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利,是由社会调节和规范的权利,比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的,不可能被一一列举穷尽。这样,未被列举的公民权利,不就是国会可钻的空子,有可能被侵犯了吗?

    联邦主义者的这种理由,在我看来十分勉强。权利法案的条文,是怎么个“读法”,正读还是反读,不取决于条文本身。法律条文的书面语言解决不了这个问题。怎样读宪法,取决于具体的宪政制度,取决于这个制度各部分的关系。当然,照托克维尔的说法,还取决于民情。照我们的说法,叫做不能脱离“国情”。

    美国宪法里,有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”

    的味道。其原因是,美国宪法史无前例,没有可供参考的样板,这是世界
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