家形式。国家与氏族有三点不同。第一，氏族按照血缘来划分族民，国家按照地区来划分国民。第二，氏族靠个人魅力和威望来管理社会，国家则靠公共权力。第三，氏族处理事务、平息纠纷的依据是风俗习惯，国家的依据则是法律。这是恩格斯在《 家庭、私有制和国家的起源》 一书中告诉我们的。由于凭借的是公共权力和法律，因此，帝国一个最微不足道的蕞尔小吏，也可能拥有比氏族社会全部机关加起来还大的权威。但也正如恩格斯所说："文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的，不是用强迫手段获得的，无可争辩的尊敬。"这就是氏族与国家的区别。

    秦汉及其以后的历代帝国基本上符合上述三个条件，尤其是第一条。所谓"以郡县代封国"，其实就是"以地区代血缘"。人民不再是按照血缘关系来区别和划分的"部落族民"和"邦国子民"，而是统属于帝国并按照地区（郡县）来管理的"编户齐民"。这样一来，秦汉以后的中国，就该是法治的社会了。因为个人的威望消失之后，管理者、领导者或统治者所能依仗的，便只有权力；所能依据的，则只有法律。而且，正如恩格斯所说："由于这种法律，他们就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。"（《 家庭、私有制和国家的起源》 ）据此，帝国实行的应该是法治。

    然而，也只是"应该"而已。

    表面上看，中国早就有"法"，帝国也从来就有"法"。它有法律（律条），有法典（典籍），有法官（廷尉），有法院（刑部），有法网（皂吏）、有法场（刑场），有法堂（衙门），还有主张"依法治国"的学派（法家），俨然也是"法治之国"。可惜此法非彼法。中国古代的法律，与其说是"法"（约法），不如说是"律"（刑律）。它的主要任务，是规定官民人等但有作奸犯科当如何处置，另外也对民事纠纷提出一些处理方案。至于公民的权利与义务，是不讲的。再说那时也没有"公民"这个概念，只有"臣民"。臣民就是臣服之民。不臣（包括犯上作乱，也包括偷鸡摸狗），就要治罪。要治罪，就要有个尺寸。于是有"法"。显然，依照这样一些刑律来治国，也与其说是"法治"，不如说是"律治"。

    这就与真正意义上的法和法治相去甚远。真正意义上的法，是"全民约法"，即有着独立人格和自由意志的全体公民（或其自由自愿选出的代表）通过充分讨论、民主协商和相互妥协，制定的一种必须共同遵守的"社会契约"。这样的东西，在中国传统社会是从来没有的。邦国时代也好，帝国时代也好，都没有公民，也没有什么独立人格和自由意志。人与人之间，是人身依附关系。子依附于父，妻依附于夫，下级依附于上级，所有的人都依附于皇帝。皇帝"口衔天宪"，他的话就是法律，哪来的什么"全民约法"？就连刘邦的"约法三章"，也不过是一方定下来由另一方执行的条款，不是双方民主协商的结果，与其说是"约法"，不如说是"规定"。这样的法，当然也只能叫做"非法之法"。

    在这样一种条件下，显然不可能有真正的法治。