(一)
定主义中「行为刑法」─亦即以当事人行为为科刑标准的内涵,所以新
修正刑法已改为:行为后法律有变更者,适用行为时之法律。但行为后之法律有
利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。〈从旧从轻〉其实,修正前后虽然
条文不同,法律效果却是一样的,只是修正后的法律条文才符合刑法最根本的要
求─新的条文不能对已经发生的事实回溯适用。
至于行为后之法律如果有利于行为人,为什麽要适用行为后之法律呢?主要
是因为既然社会都已经不觉得这件陈年往事有可非难性了,我们罚这个行为还有
意义吗?
注二:这种教学方法对大家来说也许很震撼,甚至有人会问,陈湘宜老师这
样算不算妨害风化罪章中的公然猥亵〈刑法第234条〉?根据我国法律实务界
解释〈院字233号〉,不特定人或多数人得以共见共闻就算公然,固然
学生们不是不特定人,是多数人;然而大法官释字45号解释理由书中提到:
特定多数人之计算,以各罪成立之要件不同,罪质亦异,自应视其立法意旨及实
际情形己否达于公然之程度而定。
拙见,以公然猥亵罪的立法目的而言,不宜将老师基于学术自由在特定同学
面前作出的裸露行为视为公然(如果在学生面前的教学能视为公然猥亵,那跟性
学有关的学系都要关门大吉了);同时这还是老师业务上的正当行为〈刑法第2
2条〉,足以排除这件事的违法性。)