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冷眼旁观《基金法》
情况,采用鼓励行业发展的立法方针。

    但从目前的情况看,却不理想,中国的立法者一谈到立法,就习惯性地想到“约束性”的条文,而这些条文通常不是要约束行政部门的权力,反倒是一边倒地增加、扩张行政部门的权力,把新的行业的发展空间压到最小,那有何必呢?这部《证券投资基金法》也一样,还是偏重于约束从业者、扩张行政监管部门的权力,这反而不利于基金行业的发展,违背立法初衷。

    ◎记者:陈教授,您觉得我们的学者不能借鉴国外的情况来制定自己的《基金法》吗?

    陈志武:我国与英美不一样。一个国家都有自己的特殊形态,不是简单的照搬就可以凑效的。比如,当初人们以为只要有了机构投资者,他们就可促进中国的公司治理。可是,以银广厦事件为例。一些基金公司如中经开都持有很多银广厦股票,按道理,银广厦出了问题,应该由基金主动去起诉银广夏,但中经开和这些基金公司并没有这么做。而既使在律师去找这些基金时,基金还老大不情愿。如果在美国,基金经理肯定会去找银广厦、主动打官司。为什么出现这种情况?原因就在于我们国家的基金公司一般都是国家直接或间接控股,还属于计划经济,基金公司的经理由政府或者政府控股的公司任命。到最后,只好由银广厦的股东起诉,而到了法院,法院系统又是障碍重重。在这种情况下,推出的法律越多,法律在人们心中的地位反而降低了,反而约束了守规则者发展的机会,鼓励了那些有特权的人的赢利空间。

    ◎记者:事实的情况是,《基金法》出台前后,媒体一片叫好,纷纷认为该法律出台限制了不法者犯罪的机会。您怎么看待这种情况?

    陈志武:这种情况,只能是反映了学界、业界和媒体的一种良好的愿望。这种愿望往往不能切合实际,带来的必然是相反的结果。法律制定者把执行者过分理想化了。但,这些执行者又恰恰不是他们抽象那样的没有私利的机构,而是由一些非抽象的、有私利的人在运行。良好的愿望往往是违背了现实本身,只能在现实、人性面前败下阵来。比如,周正毅事件后“央行121号文件”的出台。当时很多人也是一片叫好,认为这样可以堵住腐败者钻空子的机会。但事实上恰恰相反。这个文件反而把一般出身的人的发财路堵死了。因为那些想通过文件堵死周正毅之类的人太天真了。

    因为不管文件对房地产开发贷款的约束如何,周正毅之类恰恰可以通过别的途径,绕过文件约束,拿到更多的实利。而一般人却不能做到这一点。这样,文件出台带来的结果是堵死了一般人的致富机会,却给执行的官员更多的“寻租”机会。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消费者的消费行为,比如禁止住豪华房、开豪华车等。但实际上,应该意识到这种愿望背后的现实。因为社会中每个人的能力是不一样的,只要是正当途径赚到的钱,就应当让他们去按照他们自己的喜好去花费。限制了有钱人的消费意愿的话,也限制了他们自身能力的发挥、限制了他们继续发财创业的动力。高消费激励他们去努力工作,给更多人带来工作的机会。

    中国自从明清开始,基本上没有哪一件新鲜事不是由政府主导或垄断经营的,但也恰恰从明朝开始中国越来越落后于西方。我很担心刚刚发展的基金行业的前景。

    ◎记者:那么,是不是说出台一部法律,都要经过充分的认证,才能决定呢?

    陈志武:是这样的。就美国对对冲基金的监管来说。在过去几十年中,总会有很多人都觉得应该出台一部法律约束一下,于是立法者举行多次听证会,但每次听证过程中,大家充分权衡利弊,最后还是觉得不监管比监管要好。于是决定不立法监管。

    ◎记者:您的意思是不是说,我们的《基金法》,应该站在
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