鼓励基金行业发展的角度立法？

    陈志武：是的。像前面所说的，面对新的基金行业，立法应该在于帮助、支持行业发展，限制业者条款要尽量少些，多些鼓励性、开放性条款，多些约束行政管制权力的条款。法更多的应该是保护人们的创业权利，保护他们不受到行政管制的不合理干扰。换句话说，正因为基金行业很新，可能出现问题，法律应该去鼓励更多的人进入这个行业，让有资格进入这个行业的人受到法律保护。而实际的《基金法》，远远不是这么回事。很多人不但没有受到更多鼓励，反而受到更多限制。

    例如第十三条：设立基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：（二）注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；（三）主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。

    陈志武：首先，什么叫“较好的经营业绩和良好的社会信誉”？从愿望上看，这样说没错，但如此模糊的规定，该如何去判断？从法律经济学角度讲，法律中加进去的任何条款，都要考虑到执行的社会成本问题。如果成本高，就要考虑放进去该条款的利与弊的比率。什么叫“良好的社会信誉”？这么主观的东西只适合放进宗教圣经中，是道德教条的东西，不应该是法律条款。这样做的社会成本有多大？其次，要求注册资本不低于一亿元，主要股东的注册资本不低于三亿元，这样的要求也显得毫无必要。立法者的本意是希望公司有足够的实力保证投资者的利益，但事实的情况是大家为了满足条件而去造假。

    以《公司法》为例，很多人为了达到注册资本，不惜去借现金或者通过别的手段欺骗监管部门，而等验资注册完毕，这些钱可能马上就会变得子虚乌有，就连净负债也未可知。这一规定的结果是，为了开办公司，大家都被逼着去造假。我们一方面呼吁企业和个人都要讲诚信，试问，靠欺诈注册的公司，该如何讲诚信呢？更糟的是，立法者早就应该非常清楚人们在注册资本上玩的把戏，早就应该知道注册资本上的要求完全没有意义，但他们还是没法放弃这个念头。另外，注册资本额度的目的是什么？是不是说只有有钱人才有权利去办公司致富，没有钱的人，即使你很有能力，也不能涉足商业一步？为什么我们的法律不能给没钱但有能力的人去致富的机会呢？这里，顺便提一下，美国的股份有限责任公司的注册资本为零。

    例如第十七条：基金管理人的经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。

    陈志武：基金行业既然是商业活动，为什么对经理和其他高级管理人员的选任，要经过证监机关审核？最多只需申报备案就行了。凭什么说，行政官员就比那些基金股东们更知道谁更胜任工作呢？比如张三所在公司的股东，他们知道谁更有资格胜任经理职务，因为他们选择经理关乎其切身利益。张三开基金管理公司，如果他重视公司的未来，他比任何人更清楚哪些人对公司最有利。这些问题不应该由证券监管机构去考虑。很多人可能会想，这样，有着证监机构的监管，中国的投资者权益有望得到保护了。这些都是从条款本身来看的，事实上远不是这么回事。这样反而给了监管部门更多的寻租机会。导致的后果是基金经理人考虑的不是怎么为自己的股东谋取利益，而是怎么去运作各种审核事项。如果开放式基金没有选择好基金经理人，投资者总可用脚投票，那比比行政干预有效多了。

    例如第五十九条第四款：“基金财产不得用于买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”。

    陈志武